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错误出生的损害赔偿责任及适当限制

作者:侦探网 - 中国私家侦探的发源地2018-01-02 12:06类型:法律新闻 已有200人围观 点击提交给百度收录

错误出生的损害赔偿责任及适当限制

错误出生的损害赔偿责任及适当限制

杨立新 王丽莎

内容摘要:随着科技发展及社会伦理观念变迁,我国与胎儿畸形相关的纠纷和诉讼呈明显上升趋势。我国侵权法已经引入了错误出生的概念,确认为错误出生损害赔偿责任。该损害赔偿责任侵害的是患者获得适当产前保健服务的合法权益,由此产生了一系列财产损害和精神损害。损害赔偿的范围主要为从医疗机构第一次做出错误产检报告时起,至分娩结束时止的怀孕相关的医疗费用、特殊抚养费用以及精神损害赔偿。精神损害赔偿可以根据东西部的差异限定为5万到10万人民币的最高额;财产损害的限制则根据原因力规则和与有过失规则加以适当限制。

关键词:侵权责任;错误出生;损害赔偿责任;赔偿范围;适当限制

中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章标号:1673-8330{2011}02-0013-10

一、导言

由于医生的过失未能发现胎儿存在严重畸形或其他严重残疾,因而未能给予孕妇合理的医学建议,最终导致先天残疾儿童出生,由此产生的诉讼,在美国的审判实践中被称为“wrongful life”、“wrongful birth”之诉。“wrongful birth” 通常被译为“错误出生”或“不当出生”,是指“因医疗失误致使有缺陷的婴儿出生,其父母可提起诉讼,主张因过失的治疗或建议而使他们失去了避孕或终止妊娠的机会”。而通常被译为“错误生命”或“不当生命”的“wrongful life”,冯巴尔教授认为这是一个不幸的美国称呼。[1]因为,“wrongful life”这个词,其实很容易让人误解,显然,不当的是过失,而不是原告的生命。但是,这个词太过普遍以致于不得不使用。[2]

错误出生之诉大概从20世纪60年代开始在美国频繁出现,经历了一个从被否定到被肯定的过程。从 1967 年美国新泽西法院的Gleitman v. Cosgrove 案提出该问题以后,对于该类诉讼的争论就没有停止过,直到 1978 年 Becker v.Schwartz 一案中,错误出生得到支持。父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认,截止到2003年6月,已有28个州承认了“不当出生”之诉,仅有9个州禁止此类诉讼。[3]据估计,1973年以来数千的“不当出生”之诉已经被提起,而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。[4]大陆法系国家如德国和法国,也在此后逐渐认可了错误出生的合法性。随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高,以1995年6月1日《母婴保健法》的实施为分水岭,与胎儿畸形相关的纠纷和诉讼呈明显的上升趋势。此类诉讼是因科技发展及社会伦理观念变迁而产生的,也是生殖医学科技发展所遇到的第一阶段性实体法上的法律空白问题。[5]在现有法制不尽完善的框架内,法律可以对这一介于法律与伦理的临界问题留有空白,但这种空白只应是暂时的。诚如托夫勒在《未来的冲击》中所说的,“越来越快的医学技术发展,发生了许多令人吃惊的哲学、政治、伦理和法律的问题,迫使我深刻改变目前的思维方式”,[6]法律也应当积极应对科技带来的对伦理和自身的冲击,基于人的生命价值及社会利益的平衡,在符合法妥当性、法伦理的情形下,设计解决此类问题中伦理与法律的冲突,合理分配产前保健服务偏误带来风险的分担机制。

二、我国侵权法引入错误出生概念的必要性

近年来,我国因产前检查存在偏差,先天残疾儿童的父母提起诉讼的案件逐渐增多,不过大多以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼,且原告往往既有孩子,又有孩子的父母,[7]类似于美国错误生命与错误出生的混合。从法院判例来看,有的法院不承认此类诉讼;有的法院以违反医疗合同为由来进行判决,如在四川省崇州市人民法院的宣判的因接受试管婴儿保胎及孕期保健服务而引发的医疗服务合同纠纷案中,法院的判决理由如下:“按照《中华人民共和国母婴保健法实施办法》及《产前诊断技术管理办法》的相关规定,被告应书面建议李某进行产前诊断,即对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断,但被告未履行该法定义务,故被告对原告的损失存在一定的过错。”[8]有的法院以被告方应承担侵权责任来结案,如漳州市法院判决文女士生下肢残儿一案,二审法院经审理认为:“医院的行为符合侵权责任的构成要件,应承担赔偿责任。”[9]理论上,对此类责任的称谓也不尽相同,多数采用错误出生的概念,不过,有人是在自己理解的基础上使用“错误出生”的概念,实质与英美法中wrongful birth并非同一概念。[10]也有学者将其称之为“医师违反产前诊断义务的赔偿责任”。[11]我们认为,“违反产前诊断义务”的说法值得商榷。产前诊断和产前检查其实是两个概念,《母婴保健法》第17条规定:“经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前诊断。”如果经过产前检查,医师没有发现或怀疑胎儿异常,就不会进入到产前诊断阶段。产前检查是妇产科对孕妇的常规检查,以B超为主,孕晚期辅以双手合诊,主要检查胎儿是否为宫内孕(排除宫外孕)、胎儿是否为活体、胎儿发育是否正常(排除无脑儿、肢体残疾)、羊水质量(质的清浊和量的多少提示胎儿发育情况,是否需要做进一步的产前诊断)以及胎儿胎位是否有异常。[12]根据卫生部2002年印发的《开展产前诊断技术医疗保健机构的设置和职责》的规定,开展产前诊断的医疗保健机构,必须有能力开展遗传咨询、医学影像、生化免疫和细胞遗传等产前诊断技术服务,并且经过省级卫生行政部门许可。北京市2007年才有5家医院可以开展产前诊断技术,[13]不少非省会的地级城市里,甚至没有能够开展产前诊断技术的医疗机构。因此,我国现有提起的类似诉讼,多以产前检查中B超检查出现错误造成未发现肢体残缺、颜面畸形(如唇腭裂)及单双胎混淆为主,将其称之为“违反产前诊断义务”不仅不妥,甚至会导致患者起诉的同时,要求追究医院无资质实施产前诊断责任的情形,[14]加剧医患之间的矛盾与对立。

在解决此类诉讼时,基本存在两种法律途径:一是以英国、美国为代表的英美法系国家,将错误出生放在侵权法中,作为过失侵权行为概念下的具体类型,以分析过失侵权的要件,尤其是损害要件是否具备为基点展开。二是在大陆法传统的国家和地区,常常首先考虑适用合同法来解决,以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿,这一点在德国尤为突出。德国契约高度发达,通常以契约上的请求权来处理不当出生的案件。父母“可以依契约的不完全给付获得赔偿”,德国联邦高等法院在一个判决中,父母得依债务不履行请求为过失行为的医师赔偿抚养此缺陷儿比一般新生儿多出的额外费用,包括财务与劳力之付出。[15]我国台湾地区朱秀兰诉医院“错误出生”案,台湾士林法院认定被告医院与原告朱秀兰间成立医疗契约,应依第535条后段规定,负善良管理人的注意义务,被告医院应就其医生的过失与自己过失负同一责任,而依不完全给付债务不履行规定,负损害赔偿责任。[16]大陆法系也有不少国家选择侵权法的途径。在法国的错误出生诉讼中,父母既可以医院或医生违反医疗合同为由请求赔偿,也可以根据民法典第1382条关于过错侵权责任的一般条款来索赔。[17]

我国大陆地区在处理医疗纠纷的诉讼时,通常主张构成违约和侵权的竞合,由原告择其一进行诉讼,不过,实践中基本以侵权责任的追究为主。也就是说,处理此类诉讼,我国具有以侵权法为途径的传统。

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